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专利代理人的法律地位

发布时间:2013-12-19 14:31:00 点击:

专利代理人的法律地位——专利法修改意见与建议

转摘:吴元明【2008年】北京市中济律师事务所

    中国专利法自一九八五年的愚人节实施以来已经过两次修改(当时国人还普遍不知愚人节),进入新世纪的第八年,专利法第三次修改提上议事日程,人大常委会破例地于8 月29 日向社会公众征求意见,中国公民第一次享有了对专门法修改提出意见的渠道和机会,非常难得。 
  在“上智下愚”观念横行了几千年的中国社会,能有一次对如此专业的法律修改提出自己意见的机会,无论这个意见能否被采纳,或者说有没有人阅读,笔者都要珍惜这个难得的机会,认真地将十多年执业的感悟提出来,但愿能对国家的改革开放尽匹夫之责。 
  笔者认为首先应当认识到专利制度本身就是改革开放借鉴外国经验的产物,强调所谓的中国特色没有任何实际意义。第二,在专利法修改时对正确的意见以及发达国家的成熟经验应当予以借鉴,以“绝不照搬”为遁词拒绝和排斥的背后往往是利益部门或既得利益者的抱残守缺。 
  从本次专利法修正案的提出来看,仍是部门立法的延续,但全国人大常委会采取向社会公众征求意见的方式能否从一定程度上弥补部门立法的先天缺陷尚待实践检验。 
  从人大发布的修正草案来看,仅有六十九条的法律修改之处达到二十九处之多,不能说修改力度不大,从其修改确立的方向以及所引导的价值趋向也都基本正确,这是应当肯定的。但是修改草案在关键问题上仍缺乏突破,缺乏对改革开放的前瞻性,与解放思想、解放生产力的社会需求差距太大,是这个修正草案的致命缺陷。 
  从专利法的社会作用来看,发明创造是专利法的存在基础,专利权利的内容就是发明创造,专利法的任务就是通过保护专利权利激励发明创造,明确发明创造的原始权利是专利法的重要构成,这是其一。发明创造不可能自然变成专利权利,需经法定程序形成法律意义上的专利权利,其形成的法定程序也是专利法的重要构成,这是其二。专利权的法律保护是以发明创造和形成专利权利的法定程序为基础的。构成专利权利核心的发明创造,形成专利权利的法定程序以及对专利权利的司法保护是专利法律制度的三大重要组成。没有发明创造,没有经法定程序形成的专利权,专利权的司法保护将成为无本之木、无源之水而没有任何实际意义。 
  发明创造和发明创造形成专利权的过程,以及专利权的法律保护都是人的社会活动。专利权利的法律保护如同其他权利的法律保护一样不可能仅靠专利法实现,要与其他国家法律法规结合才能实现;而专利法作为特别法重点解决的社会问题就应当是发明人发明创造的原始权利问题和这种原始权利转化为可受法律体系保护的社会主体专利权利的程序问题,以及专利权利的特殊性带来的司法保护特殊需求问题。这才是专利法三个重要组成的侧重点,孰前孰后不可颠倒,孰重孰轻不容忽视。 
  一部专利法如果不能确定从事发明创造的发明人的原始权利地位,不能确定发明创造在形成受法律保护程序中为发明人和申请人服务的专利代理人的法律地位,仅在专利权的司法保护的特殊需求上完善,是不可能担当起历史重任的。就像一个凳子至少应当有三条腿,只看到一条腿,另外两条腿看不到就没有人敢坐、坐上也不稳一样,现行专利法的这两个严重缺陷不消除是难以达到和发挥专利法第一条确定的立法目的和应有作用的。 
  例如专利法修改在发明创造的已形成权利问题上有过一次突破,就是国有单位专利权的持有和所有问题,被认为是调动发明创造积极性的成功范例,但并不到位。 
  专利法第六条的修改没有出现在本次修正案中,直接影响到本次专利法修改的现实意义和历史意义。应当借鉴《公司法》修改和《物权法》立法的突破,在发明创造的原始权利问题上旗帜鲜明地明确其价值引导作用,而不致因其闪烁其词的回避减损专利法“鼓励发明创造”的立法目的和应有作用。 
  至少应在专利法第六条增加一款作为第一款:“发明人对发明创造享有初始权利。” 
  关于发明创造的原始权利归属问题,职务发明和非职务发明的界定以及转换问题,以及更进一步的职务发明申请权和奖励报酬权问题,发达国家有现成的成功经验,业内也已经讨论很久,这次专利法修改能明确结论更好。在此仅强调不再详细论述。 
  强调发明创造的原始权利问题是发挥专利法在市场经济条件下价值引导作用的一个重要方面,本文所要详述的是另一个同样重要的方面,就是专利代理制度问题。发明创造的原始权利问题解决了专利法用利益机制引导人们发明创造的积极性问题,是发明创造的利益动力,而专利代理则则是将发明创造经过法定程序形成法律意义上的受法律保护的专利权的专业服务过程。 
  中国要“建设创新型国家”不仅需要专利权所保护的发明创造,同样也需要将发明创造形成专利权的专业服务,二者缺一不可,建立健全规范专利代理服务市场同样是“建设创新型国家”的手段,因此在专利法中明确作为专利代理人的自然人的市场经济条件的法律主体地位也应当是本次专利法修改的历史任务,不可回避。 
  修正草案第八处:将第十九条改为第二十条,第一款修改为“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务,应当委托依法设立的专利代理机构办理”。 
  熟悉中国专利法修改过程的人可能知道修改该条的本意是取消涉外代理机构的指定和审批,有所进步。但是单就本条文字表达的意思理解,将严重损害中国作为改革开放大国在世界人民眼中的形象。 
  这绝不是危言耸听,试想一下,作为一个在中国没有居所或营业所的外国人或外国企业向中国申请专利就是同意将其发明的技术在中国以中文公开,其法定的程序义务却是“应当委托依法设立的专利代理机构办理”,依什么法?本法没有做出规定;依法设立的专利代理机构在哪里?在中国境内,因为至今没有看到设在境外的依中国法设立的专利代理机构;委托关系的基础是什么?信任;信任机构委托机构与国际惯例不通,据笔者所知在全球范围内的委托代理关系中,只有在中国的委托关系中被委托人是机构,委托人将自己的权利委托给机构处分,而机构中的何人代表机构来处分委托人的权利才能被信任?众所周知,机构是法律上的虚拟人-法人,只能承担法律责任,委托基础的信任关系中的道德责任谁来承担,机构解散或终止,委托人的利益何以保障?这些种种问题,给世界人民一个印象,就是该法条背后透着一个无知加傲慢前清官僚的身影。 
  试问谁人能将中国专利法修改过程在全球范围内家喻户晓消解上述不良印象?上述只是一种字面启示,更需要面对的现实事实是:从一九八五年九月十二日起施行的《专利代理暂行规定》开始了中国专利代理制度的建设,这时的专利代理人只是一种职务,而不是职业;到一九九一年国务院令颁布《专利代理条例》后至今,专利法经两次修改到第三次修改草案,专利代理人的法律地位仍停留在一九九一年的立法水平上,按计划经济思想占主导地位的这个条例,专利代理人只是被专利代理机构垄断的所有物而已。 
  从一九八五年到新世纪的二○○六年,经不止十次的考核和考试,二○○七年的官方报道仅有8825 人获得专利代理人资格,在岗专职从事专利代理服务工作的只有4798 人,所占比例不足55%;最新资料反映二○○八年在专利代理机构中注册的仅剩3210 人,所占获得专利代理人资格比例不足37%。二○○七年实际参加考试的人仅有5000 余人,在国务院知识产权纲要的感召下二○○八年报考人数也不足9000 人,二○○七年在专利代理机构中执业的4798 人中有多少真实的从业者也要打折扣,可以断言只在代理机构挂名不从事业务或多或少的绝对存在,符合形式条件的专利代理人队伍经过20 多年的发展才有区区不足5000 人,如何适应“建设创新型国家”的需要?十三亿的人口大国难道就没有愿意从事专利代理工作的人嘛?连续多年每年毕业五百万大学生,就没有专利代理人的人选嘛?这种社会现象与专利代理人法律地位所反映的社会地位和基本权利缺失没有关系吗? 
  再换个角度看,据官方报道2006 年我国专利申请57 万件,经专利代理人代理的超过70%,如果属实,有40 万件申请案通过专利代理机构代理,试均分到专利代理机构的3210 个注册专利代理人上,人均年代理案件多少呢?100 多件,每人平均两个工作日办一件专利申请,在全世界范围内都难以想象,这个现象说明了什么?说明了专利代理机构给申请人提供的专利代理服务有相当大一部分不是专利代理人的服务这个基本事实。长此下去如何保障委托人的利益不受损害?专利代理人考试制度的真正意义又何在? 
  两个方面结合起来,是该用“以人为本”的科学发展观评价检视反省专利代理制度的时候了,本次专利法修改还不解决这些问题更待何时?再等八年? 
  专利代理服务具有很强的专业性要求,对专利代理人设定严格的资质要求属于国际惯例,通过专利代理人资格考试作为专利代理从业人员先决条件也是国际社会普遍做法。 
  专利代理活动在发明创造经法定程序形成法定专利权利过程中有着重要的作用,直接影响专利法律制度激励发明创造的作用发挥。因此,专利代理制度同样是国家专利制度的重要组成部分,在专利法修改中明确与国际惯例相一致的专利代理制度不仅是重要的,而且是非常必要的。 
  尤其在社会主义市场经济建设中,在专利法中明确专利代理服务的市场准入,明确专利代理人的市场主体地位,打破现行的行政垄断体制,更是本次专利法修改不容推辞的历史使命。 
  现行专利法对“专利代理”的规定只有四处,集中在第十九条和第二十条,出现之处全部是“专利代理机构”。专利法实施细则对“专利代理”的规定有十一处,出现之处仍全部无一例外是“专利代理机构”而不是“专利代理人”。 
  “专利代理人”和“专利代理机构”有什么区别?看似一字之差,却有天壤之别。用中国的成语“失之毫厘,谬之千里”来形容一点都不过分。 
  现行专利法中的专利代理成了“专利代理机构”法定垄断的业务,与1991 年颁布实施的《专利代理条例》结合,专利代理成了中国专利局的“专利”。《专利代理条例》所废止的《专利代理暂行规定》将“司法部、中国国际贸易促进委员会等有关部门和团体”也排除在外,不许染指。中国专利局将这种“专利”以批准注册的方式“许可”给“专利代理机构”。并规定专利代理人只能别无选择的在“专利代理机构”执业,否则,就不能以“专利代理人”的名义从事专利代理活动。 
  这不是法定的行政垄断又是什么?同时负有专利代理服务市场准入许可责任的中国专利局对专利代理机构大量聘用没有专利代理人资格的人员睁一只眼闭一只眼也是不争的事实。 
  当然这种体制剥夺的不仅仅是“专利代理人”的执业自由权,同样限制剥夺了发明人和申请专利企业接受服务的选择权,发明人和申请专利的企业除了自助申请专利只能委托“专利代理机构”,而不能选择任何自己信任的其他机构和个人。 
  这就是中国专利代理制度的先天缺陷。二十多年也难以发展,基本权利缺失不能说不是重要原因之一,同样也是中国专利代理市场不发育难发育的重要原因之一。 
  这种体制下专利代理服务市场的利益输送和权力寻租也就自然是顺理成章的产物,如果某专利代理机构是由没有专利局背景的人所创办并能发展是会令业内人士诧异的。 
  这种专利代理生态环境何以吸引人才投身于这个行业,不能说这不是中国专利人队伍在十三亿人口大国中虽经二十多年发展仍不足五千人的原因之一,不能说这不是中国专利制度的“中国特色”之一,是不是还要继续发扬光大? 
  同样的体制问题不仅存在于专利代理市场,也同样存在于其他知识型服务领域。 
  国务院近期发布的《关于加快服务业的若干意见》就明确指出“我国服务业总体上供给不足,结构不合理,服务水平低,竞争力不强,对国民经济发展的贡献率不高,与经济社会加快发展、产业结构调整升级不相适应,与全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的要求不相适应,与经济全球化和全面对外开放的新形势不相适应。” 
  《关于加快服务业的若干意见》所明确改革的方向是“坚持以人为本、普惠公平”、“建立公开、平等、规范的服务业准入制度”。以律师法的修改为例,同样存在“律师事务所”和“律师”的关系问题,2007 年律师法修改,最广大的律师没有享有发言权,“律师事务所是律师的执业机构”这一与国际惯例相悖的法律规定仍旧存在于新修改的《律师法》之中,以至于司法部所推广的政府律师、公司律师也没有在法律上找到应有的法律地位,因而广大律师从事法律服务的报酬性所得也被习惯性地以“律师事务所所有”而失去原始权利。许多律师悲哀的认为“在中国,律师连妓女都不如”,也不是没有事实依据。2005 年7 月21 日北京律师纵瑞峰被朝阳人民法院以职务侵占罪判处一年6 个月有期徒刑,律师事务所提供的法律服务是不是律师的法律服务,纵瑞峰将自己为当事人服务的所得不上交律师事务所纵有千般不对也不至于被判一年6 个月有期徒刑,其“侵占”的竟是自己付出的服务所换的报酬。著名中国历史故事的杜十娘虽为妓女失去人身自由权,但仍可以享有或持有自己所“怒沉”的“百宝箱”的处分权,按纵瑞峰案所确立的法律原则,杜十娘身为妓女其百宝箱当属老鸨所有,将其“怒沉”灭失是不是就该千刀万剐,其投河自尽是不是死有余辜而不值得同情?相反却成为千载惋惜歌唱的对象。有比较才有鉴别,纵瑞峰与杜十娘相比较,是不是“律师连妓女都不如”的结论也可以成立。 
  纵瑞峰作为律师不仅对自己为当事人服务的所得不能享有原始权力,还因“侵占”的竟是自己的服务报酬被判一年6 个月有期徒刑,更被律师协会敲掉饭碗,与杜十娘相比这难道仅是他个人的悲哀吗?知识型服务主体提供给社会公众的服务主要是知识的运用,知识只能存在活动于人的脑子中,这个基本自然事实决定知识型服务的主体只能是自然人,而机构是人的组合,将机构作为法律上享有地位的服务主体,不仅是对从业者权利的剥夺,更会影响被服务者和社会大众利益。 
  以我国的注册会计师为例,当其组织形式以有限责任公司出现时,就给行业的社会信任带来了严重的隐患,为了争揽业务不惜牺牲原则和原则担负的社会责任,仅对委托人的短期利益负责而忽视应承担的社会责任,曲意迎合委托人的非法要求出具虚假财务报告,致使损害证券市场发展和行业信誉的事情屡屡发生,以致于“不做假帐”成了最高荣誉,也与其被委托人是机构无法承担道德责任的原理不无关系。 
  再以我国的房地产经纪服务为例,以机构作为主体给社会提供服务,带来的刑事大案层出不穷,以至于整个行业成为社会口诛笔伐的对象,随处可见的“中介勿扰”使这个行业的社会信誉低下到不能再低的程度,房地产经纪人考试制度从产生到萎缩,仅几年已行将灭亡。再回到专利代理业务上,如果国家专利局公布的专利公报上的专利代理人挂名的比例越来越大,那么中国专利文献的科学价值也会因此而不断贬损。 
  机构比起自然人更敢于肆无忌惮的追求利益最大化而不用承担道德义务,会置公众利益和社会利益而不顾追求短期利益,这是必然的,大不了机构解散另行成立机构。 
  重新回到修正草案的第八处,通过以上论证,将其内容变更为“在中国没有经常居所或者营业场所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务,应当委托依中国法许可执业的专利代理人办理。”这样不仅与国际惯例接轨,也为中外专利代理人的资格互认消除了法律障碍;既体现了国家主权原则,也顺应了服务市场的“经济全球化和全面对外开放的新形势”需要;更使权利回到自然人这个最基本的法律主体,为解放知识、解放人才吸引更多的人投身于专利代理服务行业。
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